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PM Dr. Johannes Fiala / Dipl.-Math. Peter A. Schramm
München im März 2021
Bayerische Lösung bei Betriebsschließungen (BSV) von Gastwirten ist meist unanfechtbar
– Warum Versicherer keine Anwälte ihrer Kunden sind ? –
„Panik-Professor: Das Virus braucht einen Wirt. Also schließen wir alle Wirtschaften: Basta !“
„Ein Mensch – ein Problem! Kein Mensch – kein Problem!“ (Stalin)
Vergleich mit Versicherer (VR) über Betriebsschließungsversicherung (BSV) unwirksam?
Eine renommierte Kanzlei für Versicherungsrecht und ein fachlicher Professor meinten 03/2021:
„Der VR handelt treuwidrig, wenn er seine überlegene Sach- und Rechtskenntnis zum
Nachteil des VN ausnutzt (so schon BGH v. 07.02.2007 – IV ZR 244/03).
Der VR handelt folglich treuwidrig, wenn er bei einer BSV nicht auf die völlig unklare
Rechtslage und die strittigen Punkte hinsichtlich des Deckungsschutzes hinweist. So auch LG
Flensburg v. 17.12.2008 – 4 O 143/20Rn. 15
Die VU haben sehr wohl darauf hingewiesen, dass nach ihrer Meinung aus mehreren
Gründen kein Versicherungsschutz bestünde.
Sie haben aber nicht darauf hingewiesen, dass dieser Befund keinesfalls objektiv feststand.
Sie haben also bei den VN den Eindruck erweckt, es bestünde objektiv kein
Versicherungsschutz, obwohl sie genau wussten, dass diese Frage weder in Rechtsprechung
noch in Literatur endgültig geklärt war und ist.
Im bestmöglichen Interesse der Kunden hätte es gelegen, ihnen keinen Vergleich sondern
eine echte Kulanzzahlung anzubieten.
Im bestmöglichen Interesse hätten die VU dann gehandelt, wenn sie 15% ohne Wenn und
Aber gezahlt hätten und den Kunden die Möglichkeit eröffnet hätten, im Rahmen von
Rechtsstreiten eine höhere Leistung durchzusetzen.
Bei fehlerhafter Beratung entsteht Schadensersatz nach § 6 Abs. 5 VVG.
Bei fehlerhafter Mitwirkung in der Schadenbearbeitung – wie hier – folgt der
Schadenersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB.
Es fehlt auch am Verschulden des Maklers, der jedenfalls nicht klüger sein kann als die
geballte Kompetenz der Staatsregierung und der beteiligten Verbände.“.
Quellen:
https://www.pfefferminzia.de/gutachten-von-hans-peter-schwintowski-die-bayerischeloesung-zur-bsv-ist-unwirksam/
und
https://kanzlei-michaelis.de/wp-
content/uploads/2021/03/2021_Kanzlei_Michaelis_LIVE_zur_Bayerischen_Loesung_mit_Pro
f_Schwintowski_2.03.2021-Final.pdf .
Vergleiche mit VR einer BSV sind in der Regel nicht angreifbar
Wenn ein VR einen Vergleichsvorschlag unterbreitet – ohne eigene Beratung des
Versicherungsnehmers (VN) und ohne „Einwirkung auf die tatsächliche Schadensbearbeitung“ – so
sind entsprechende (Vergleichs-)Verträge regelmäßig nicht anfechtbar. Im Wirtschaftsleben darf in
aller Regel jeder seine eigene Rechtsmeinung kundtun, ohne Hinweis darauf, daß die Wahrheit oder
Rechtswirklichkeit auch anders gesehen werden kann. Auch der Versicherer steht in seinem Lager,
nicht dem des einzelnen VN.
Das Handeln des VRs im bestmöglichen Interesse wird hier überzogen. Dieses könnte „kollektiv“
gesehen werden, im Sinne der Versicherungsgemeinschaft – Einzelnen zu nützen, indem die anderen
zu spät Kommenden dann die Nachteile tragen müssen, ist damit sicher gar nicht gemeint.
Jedem VN ist im Allgemeinen klar, dass er bei Zweifeln, weil er die Frage wie hier nicht selbst
beurteilen kann, einen Anwalt fragt – und der hätte doch sicher gemerkt, dass man die Sache auch
anders sehen kann?
In der Praxis müssen Anwälte und Makler bereits Gutachter bzw. Sachverständige zuziehen, um die
Höhe des Schadens zu ermitteln – Vergleiche mit dem VR im Blindflug vernichten den Berater halt.
Erkennbarkeit eines Rechtsstandpunktes, wenn „Vergleich“ und nicht „Kulanz“ angeboten wurde
Bereits der Umstand, dass hier keine Kulanz, sondern ein Vergleich angeboten wurde, müsste dies
eigentlich für jeden erkennbar machen.
Indes könnten Makler haften, wenn sie selbst sich dies ungeprüft zu Eigen gemacht haben.
Mindestens aber hätte es nahegelegen, den Versicherer dadurch in die Pflicht zu nehmen, dass von
ihm eine echte Beratung verlangt wird, die er wenn der Makler nicht dazu in der Lage ist, ja
gesetzlich leisten muss, samt Dokumentation. Dann wäre nämlich der VR wegen Falschberatung in
der Haftung. Oder der Makler hätte auf die Inanspruchnahme eines Rechtsanwaltes (RA) verweisen
müssen. Hat er solches unterlassen, haftet er schon deshalb doch. Kein Makler wird doch sich darauf
zurückziehen können, dass er nicht klüger als der Versicherer ist, und daher diesem alles erst einmal
glauben darf.
Dass eine Kulanz- statt einer Vergleichszahlung für die VN besser gewesen wäre, ist zwar klar. Indes
können deshalb ja VR nicht zu einer Kulanzzahlung mit nachfolgendem Prozessrisiko gezwungen
werden, wenn sie es so nicht wollen, und lieber einen abschließenden Vergleich anbieten. Wenn eine
Kulanzzahlung deshalb nicht möglich ist, dann natürlich auch nicht als „Handeln im bestmöglichen
Interesse“ der VN.
Der Rat des Maklers ohne Dokumentation führt bis zur Beweislastumkehr zu seinem Nachteil
Der BGH (BGH, Urteil vom 05.06.2014, III ZR 557/13) fordert vom Versicherungsvermittler jeder
Art, seine Beratungen zu dokumentieren – widrigenfalls es bis zur Beweislastumkehr kommt. Wenn
man sich auf angebliche Experten der Regierung beruft (bekanntlich gibt es keine Qualifikation um
Politiker zu werden, nicht mal Küchenhilfe muss man vorher gewesen sein) ist dies untauglich.
Manche politische Lösung ist ein Kompromiss, um Rechtsstreite mit ungewissem Ausgang zu
vermeiden. So bekommt jeder rasch etwas, statt viel später am Ende manche mehr und manche gar
nichts – darin zeigt sich politische Kompetenz. Eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls ist damit gar
nicht verbunden – und auch vom Versicherer nicht versucht, wenn er diesen Kompromiss anbietet.
Seltene Erkennbarkeit der Beratungsbedürftigkeit des VN durch den VR
Der VR musste zudem wohl nicht erkennen, dass der VN Beratung braucht – bei Maklerkunden
ohnehin nicht. Und bei anderen hätte der angeforderte Rat ggf. darin bestanden, bei Zweifeln doch
einen RA zu fragen – darauf hätte jeder aber auch ohne diese Beratung selbst kommen können. Was
dann zeigt, dass sich ein solcher Beratungsbedarf „ungefragt“ dem VR nicht gerade aufdrängt.
Dass VR einen Rechtsanspruch nur dann vertreten dürfen, wenn sie darauf hinweisen, dass es auch
anders sein könnte, erscheint als Illusion. Sogar der Ombudsmann hat einmal auf Vorhalt, er würde
Rechtsansichten als feststehend vertreten, die manches OLG anders sieht, gemeint, solange der BGH
dazu nichts entschieden hat, würde er den VN nicht sagen, dass es auch anders gesehen werden
könnte, und ihn damit zu zweifelhaften Prozessen verleiten. Und dies meinte er im Besten Interesse
dieser Versicherten.
Vergleichsabschluß aus wirtschaftlichen Gründen?
Und so haben es auch manche Makler gesehen: Besser, man erhält gleich die 15 % (also nimmt das
Vergleichsangebot an), als nichts oder nur sehr ungewiss vielleicht mehr nach einem langen teuren
Prozess zu bekommen. Den Maklern war – auch nachweislich – bekannt, dass die Frage der
Leistungspflicht auch anders entschieden werden könnte, von Beginn der „Bayerschen Lösung“ an.
Wenn der Professor meint, sie hätten sich auf das überlegene Wissen der Staatsregierung und von
Verbänden verlassen, ist das schlicht eine Verdrehung der Tatsachen – sie waren weit besser
informiert, und haften ggf. auch daher (ob es wohl ein Beratungsprotokoll dazu gibt?).
Aber eben nicht, wenn sie dennoch am Ende aus rein wirtschaftlichen Gründen zu den 15 % als Spatz
in der Hand statt Taube auf dem Dach geraten haben. Denn jedenfalls die Erfolgsaussichten im
Einzelfall konnten sie nicht beurteilen. Dass der VN aber erst einmal auf Jahre gar nichts bekommen
würde, und Prozesskosten vorzustrecken hat, war dann klar.
Das Regulierungsverhalten betrachtend, kann dem Geschäftsleiter so oder anders im Konkurs noch
Jahre lang die persönliche Haftung drohen. Der künftige Insolvenzverwalter wird etwa meinen, daß
das Risikomanagement defizitär gewesen sei – Pandemie-Pläne seien seit bis zu mehr als 10 Jahren
öffentlich bekannt gewesen, und wie damit dann die Regierungen konkret umzugehen hätten.
Bedenkliche Negierung einer Maklerhaftung?
Wenn hier ein Anwalt zudem Makler, die ggf. haftbar sind, einlädt, damit sie ihm Mandanten bringen
und ihnen erklären lässt, dass sie nicht haften, ist das bedenklich. Er wird ja dann sie verschonen,
trotz Erfolgsaussicht? Oder vielleicht doch nicht, nachdem der Makler ihnen den eigenen
Prozessgegner gebracht hat? Die Zuführung von Mandanten durch (Mit-)Schuldige hat Tradition, bei
wenigen Kanzleien, und bisweilen mit der Verabredung eines Nichtangriffspaktes – dann ist es eine
sogenannte Kollision.
Offener Ausgang von Prozessen gegen den BSV-VR ?
Nach dem Abschluß eines Vergleichsvertrages, zumal oft mit anwaltlicher Begleitung, ist die Tür also
erst mal zu. Es wäre dann naheliegend zu prüfen, ob die eigenen Berater – Anwälte oder Makler –
zuvor korrekt aufgeklärt hatten. Der Amerikaner spricht von BATNA und WATMA, also dem besten
und schlechtesten Fall, wie die Sache vor Gericht ausgehen könnte.
Auffällig geworden ist 2020 auch eine Kanzlei für Versicherungsrecht, welche traditionell nur VR
vertritt, mit dem Vorhalt gegenüber dem VN, daß die Anordnung einer Betriebsschließung
rechtwidrig oder (verfassungswidrig bzw.) nichtig gewesen sei.
Diesen Standpunkt vertreten bis zu etwas mehr als ein Promille der Berufsjuristen offiziell – ein
Argument, welches sich hören lassen kann. Wenn diese Rechtsmeinung zutrifft, hätte niemand sein
Hotel und seine Gastwirtschaft schließen müssen. Auch für ein „nur abgesagtes aber nicht
verbotenes Oktoberfest“ gäbe es demnach keine Entschädigung vom VR.
Es gibt keinen Grund irgendwelche BSV-VR dafür „bluten zu lassen“, daß Betroffene sich scheuen den
Rechtsweg zu beschreiten; nötigenfalls mit Unterstützung durch welche Verbündete auch immer?
Sogar Lieschen Müller in Bayern hat erfolgreich binnen weniger Tage beim Verwaltungsgericht
durchgesetzt, das die Einschränkung ihrer Freiheitsrechte rechtswidrig ist – außer wegen
Krankenhausbesuchen und Gaststättenschließung, denn hier konnte sie kein Rechtsinteresse
nachweisen, weil sie weder Gastwirtin war, noch jemanden im Krankenhaus besuchen wollte.
*von Dr. Johannes Fiala, PhD, RA, MBA Finanzdienstleistungen (Univ.), MM (Univ.), Geprüfter Finanzund Anlageberater (A.F.A.), Bankkaufmann (www.fiala.de)
und
Dipl.-Math. Peter A. Schramm, Sachverständiger für Versicherungsmathematik, Aktuar DAV, öffentlich
bestellt und vereidigt von der IHK Frankfurt am Main für Versicherungsmathematik in der privaten
Krankenversicherung (www.pkv-gutachter.de).